junio 9, 2020
Historia de la Ley
Con fecha 9 de junio de 2020 se publicó en el Diario Oficial la Ley N° 21.236.-, [la “Ley”] que “Regula la portabilidad financiera”. Tal como dice en su Artículo 1ro., “esta ley tiene por objeto promover la portabilidad financiera, facilitando que las personas, micro y pequeñas empresas se cambien, por estimarlo conveniente, de un proveedor de servicios financieros a otro, o de un producto o servicio financiero vigente a otro nuevo contratado con el mismo proveedor.”
A continuación ofrecemos un punteo y resumen de los temas más relevantes que trata:
1. Aplicación. Esta ley se aplicará a “proveedores de servicios [o productos] financieros”, esto es, a las instituciones o entidades que habitualmente actúan en el mercado financiero, tales como prestados de servicios de esta naturaleza, como bancos, instituciones financieras, cajas, cooperativas, compañías de Seguro y, en general, instituciones que “coloque[n] fondos por medio de operaciones de crédito de dinero de manera masiva, siempre y cuando dicha institución tenga un giro relacionado con el otorgamiento de créditos, o toda otra entidad fiscalizada por la Comisión para el Mercado Financiero”.
2. Beneficiarios o Cliente: persona natural o jurídica que mantiene vigente uno o más productos o servicios financieros, y que tenga la calidad de consumidor conforme a la ley Nº 19.496, o de micro o pequeña empresa, conforme a la ley Nº 20.416, que “Fija normas especiales para las empresas de menor tamaño”.
3. Algunas características de importancia de la Ley o de su regulación:
a) La “portabilidad” constituye un derecho para el cliente, y cualquier cláusula en contrario se entenderá por no escrita;
b) Se pueden celebrar procesos de portabilidad con uno o varios proveedores, y con respecto a uno o varios servicios financieros, cualquiera sea la modalidad de éstos, y hayan sido o no otorgados por el mismo proveedor;
c) Puede tener por objeto créditos garantizados o no; y, en el primer caso, la Ley establece la subrogación especial (que también puede ser o real), en virtud de lo cual la o las nuevas obligaciones se verán garantizadas por las mismas garantías anteriores sin necesidad de volverlas a pactar: se entenderán traspasadas de pleno Derecho, y por la sola virtud del pacto acogido a esta Ley;
d) Hay plazos de vigencia de las solicitudes, ofertas y certificados; y, por tanto (por ejemplo) sólo después del plazo de 7 días podrá retractarse el nuevo proveedor de su Oferta. También el cliente podrá arrepentirse si lo hace en tiempo y forma. Y se regulan los efectos de cada uno de estos actos; y
e) El proceso de portabilidad, si es aceptado por el nuevo proveedor, implica el otorgamiento de un mandato (conocido como “mandato de término”, el que es delimitado en la Oferta), el que tiene especificaciones en materia de facultades, ejercicio y término.
4. Proceso. Para conseguir la “portabilidad” la Ley estructura o dibuja un procedimiento, en el que hay trámites y plazos, y por el que —y si se sigue cumpliendo los requisitos—, y con la colaboración al menos del nuevo proveedor (p. ej. el Banco hacia el cual uno quiere cambiarse), el resultado será el cambio del interlocutor financiero (del “Proveedor inicial” al “Nuevo proveedor”) con respecto al crédito en cuestión (esto es, del servicio o producto financiero de que se trata). Este proceso se estructura en base a la actuación del “cliente”, que presenta una “solicitud” de portabilidad al “nuevo proveedor” donde pide el cambio y detalla el crédito, y será el nuevo proveedor quien habrá de responder (al cliente) con una “oferta” de portabilidad, la que es vinculante para quien la hace, y que contendrá las características de las nuevas operaciones.
Éste es un proceso en parte ‘reglado’, porque —entre otras cosas— se indican plazos para los trámites, y para obtener ciertos resultados, o realizar ciertos actos, los que en algunos casos son estrechos (en resguardo de los intereses del nuevo proveedor, como el del inciso 2° del Art.7°; o en protección de los intereses del cliente, como el del inciso 5° del Art. 10°). Esto también es una ventaja para el cliente: iniciado el proceso de portabilidad, se sabrá con claridad a poco andar si fue o no fructífero, ya porque se sabe cuándo fracasa, y su éxito también tiene fecha clara, porque se ha tratado de articular las reglas y pasos de modo de ayudar a que estos procesos (y su eficacia práctica) no se eternicen. Así, se ponen plazos para el cierre de cuentas corrientes, una vez terminado el proceso de portabilidad y avisado este hecho al proveedor anterior, lo que de por sí es alentador (y lo saben los que han estado en estos trances). Vid. inciso 2do. del Artículo 11.
Estos procesos no son desconocidos para la banca; es común el cambio de proveedores financieros, o el movimiento de los clientes entre unas entidades financieras y otras, buscando mejores condiciones o ventajas; pero es primera vez que se regula como ‘derecho’; y se estructura la relación entre el cliente y los proveedores de un modo balanceado (o equilibrado), en mejor protección del beneficiario. También queda más claro que se trata de un proceso consensual; y los proveedores, especialmente el nuevo proveedor, tendrán gran parte de la responsabilidad (o carga) de que el proceso llegue a buen término… y todo esto es una buena noticia para el cliente. En este sentido, será el nuevo proveedor quien pedirá directa y personalmente al proveedor inicial información clave para el proceso de traslado, tal como el “Certificado de liquidación”, en caso que no lo hubiere entregado el cliente, o estuviere vencido. Asimismo sucederá con otros antecedentes.
Con la aceptación de la oferta [de portabilidad] el cliente otorga un mandato de término al nuevo proveedor respecto de los productos y servicios especificados en al “Solicitud”.
5. Subrogación especial. Una de las peculiaridades de la Ley —sobre lo que ya hemos dicho algo, más arriba— es que establece un régimen de subrogación, que llama “especial”, conforme al cual el crédito y todas las garantías que lo caucionen —en particular las eventuales garantías reales— ceden del todo, y sin necesidad de acto u operación o gestión adicional —de pleno derecho—, a favor del nuevo proveedor; y para conseguirlo bastará el sólo contrato. En cuanto a la eficacia de la portabilidad (o del contrato y su efecto subrogador), en especial con respecto a la cesión de garantías (incluidas las reales), entre las partes tendrá plena eficacia por el sólo contrato y desde la fecha del mismo; y, con respecto a terceros, la cesión o portabilidad les será oponible desde la fecha de la “constancia” (anotación, subinscripción, inscripción, etc.) que se haga del contrato en el respectivo registro. Dicha “anotación” se hará no de acuerdo al régimen propio de cada caución, sino que en conformidad al Reglamento de la Ley (ref. Artículo 19).
Los Artículos 14 (y los siguientes) establecen los requisitos copulativos de validez y eficacia del contrato, que son los siguientes:
a) Que un nuevo proveedor celebre un contrato de crédito con el cliente en virtud de una oferta de portabilidad, de conformidad con el artículo 16;
b) Que ese contrato de crédito señale expresamente que tiene por objeto el pago y la subrogación de un crédito inicial, especificando el crédito;
c) Que el nuevo proveedor pague, en nombre y representación del cliente, el costo total de prepago del crédito inicial con los fondos del crédito referido en la letra a). Se entenderá que la garantía real se ha modificado para garantizar el nuevo crédito, de pleno derecho, desde la fecha de este pago;
d) Que los créditos de que se trata se extingan por el solo pago de los mismos¹;
e) Que el contrato conste por escrito;
f) Que —además— el contrato, o la celebración o acuerdo del mismo cumpla con las respectivas solemnidades legales que se exijan al título, desde que, “en caso de que el crédito inicial esté caucionado por una o más garantías reales sujetas al sistema registral (por ej., la hipoteca), el nuevo crédito deberá también cumplir con las solemnidades legales que se requieran para el otorgamiento de dicha clase de cauciones (por ej., que el contrato conste mediante escritura pública) y que sean necesarias para dejar constancia de la respectiva subrogación especial de crédito.” (vid. Artículo 16)² ; y
g) El inciso 2do. del Artículo 16 agrega un requisito más, que parece ser —también, al igual que los otros— una exigencia de validez³, y es que se encuentre inserto “en el contrato del nuevo crédito el certificado de liquidación o actualización de deudas vigente en el momento de su celebración.”
El Artículo 23 establece que el mandato que el cliente otorgue al nuevo proveedor tendrá el carácter de irrevocable hasta el pago de todas las obligaciones que procedan o hasta el incumplimiento de parte del nuevo proveedor de las obligaciones que establece esta ley, aunque esta norma limita esta restricción [la irrevocabilidad, o la ineficacia de la facultad para revocar el mandato por parte del mandante] sólo al mandato otorgado para el pago o término de obligaciones caucionadas con una garantía real con cláusula de garantía general. Por tanto, en los demás casos el mandato que otorgue el cliente seguirá siendo (o no siendo) revocable según las reglas generales.
La subrogación especial de crédito podrá tener lugar tanto entre créditos otorgados por distintos proveedores, como entre créditos otorgados por el mismo proveedor.
Como es cierto que, tratándose de créditos, lo normal es que estemos ante derechos y obligaciones no sujetas a registros ni al sistema registral (al cual, por lo general, sólo se somete el sistema de adquisición, modificación y extinción de derechos reales que se constituyen sobre bienes corporales inmuebles), la ley establece un exigente itinerario de fechas y plazos para hacer los pagos, de modo que, a ciencia cierta, contando con las fechas del contrato, se sepa con seguridad si hubo o no subrogación. Así, según el Artículo 15, el plazo para el pago (vid. letra c) anterior) “en ningún caso podrá ser superior a seis días hábiles bancarios desde la celebración del nuevo contrato de crédito y durante la vigencia del certificado de liquidación o actualización de deudas.”
6. Reglas especiales. La Ley da reglas especiales para el trato de los siguientes casos:
a) la portabilidad en el evento que el cliente desee refinanciar uno o más productos financieros con créditos disponibles no desembolsados o créditos rotativos (vid. Artículo 5°);
b) para adquirir o conseguir la portabilidad de garantías reales con cláusula de garantía general (vid. Artículo 17);
c) en el caso de créditos que se portan caucionados por una garantía (real y/o personal) sin cláusula de garantía general, y los términos del nuevo crédito impliquen condiciones más gravosas para el cliente, dichos términos serán inoponibles a terceros acreedores hipotecarios o prendarios de grado posterior existentes con anterioridad al proceso de portabilidad, o a los terceros que hubieren otorgado la respectiva garantía, a menos que hubieren dado su consentimiento a esa portabilidad en conformidad a la Ley (vid. Artículo 18);
d) para el proceso de portabilidad para créditos hipotecarios otorgados mediante emisión de letras de crédito (vid. Artículo 24);
e) con respecto al tratamiento de datos personales (vid. Artículo 25);
f) en materia penal, desde que el Artículo 26 sanciona con las penas previstas en el inciso 2do. del Artículo 197 del Código Penal a quien cometiere alguna de las falsedades señaladas en el artículo 193 del Código Penal en cualquier documento que deba emitirse, entregarse o suscribirse en virtud de las disposiciones de la Ley. El que maliciosamente hiciere uso de los instrumentos falsos a que se refiere este artículo será castigado como si fuere autor de la falsedad (vid. Artículo 26);
g) además de las sanciones anteriores, se establece un régimen de sanciones [contravencional, infraccional o no penal] general para los proveedores que infrinjan lo establecido en la Ley y su Reglamento (vid. Artículo 27). Lo dispuesto en los artículos 26 y 27 es sin perjuicio de las demás sanciones civiles, penales o administrativas que correspondan;
h) para los efectos de las funciones y facultades del Servicio Nacional del Consumidor, y la Ley N° 19.496.-, la Ley se considerará como una “norma de protección de los derechos de los consumidores”, por lo que dicho organismo tendrá facultades de fiscalización e infraccionales con respecto a la misma. En este mismo sentido se modificó esa ley, incluyendo una referencia expresa a la Ley;
i) se establecen varias cargas u obligaciones de información del proveedor al cliente, lo que siempre contribuye a mejorar su posición, seguridad y protección, además de asegurar una acertada elección, y la Ley lo hace en varias normas, en especial en los artículos 12, y 29; y en el nuevo Artículo 17 D que se incorpora a la Ley N°19.496.-; y
j) se regula el acceso de los proveedores a las sociedades de apoyo al giro precisamente con relación a los servicios que puedan prestar a cualquier proveedor en relación con la portabilidad financiera y la operatividad de la Ley, estableciendo que deberán establecer condiciones y exigencias objetivas y no discriminatorias de contratación, sin que puedan establecer diferencias en relación al volumen de operaciones.
7. Costos. La Ley considera una serie de reglas y disposiciones que ayudarán a que los cambios entre proveedores, gracias a la portabilidad, sean más baratos (o menos gravosos):
a) El traspaso de pleno Derecho de las garantías, en especial de la reales, y la no necesidad de un nuevo pacto de garantías (lo que trae consigo el efecto de la letra c) siguiente), con todo lo que esto significa (p. ej. la no necesidad de un nuevo avalúo de la propiedad hipotecada, ni contratar nuevos seguros);
b) Los notarios no podrán cobrar recargo sobre el monto del contrato del nuevo crédito, a menos que el capital del nuevo crédito sea superior al capital del crédito inicial, en cuyo caso el recargo procederá sólo sobre el monto del nuevo contrato de crédito que exceda al monto de crédito inicial (vid. Artículo 20);
c) Asimismo, los conservadores de bienes raíces no podrán cobrar recargo sobre el monto del nuevo contrato de crédito por practicar la inscripción que haga falta (ref. Artículo 19), a menos que el capital del referido crédito sea superior al capital del crédito inicial, en cuyo caso el recargo [aplicando el mismo criterio anterior] procederá sólo sobre el monto del nuevo contrato de crédito que exceda al monto de crédito inicial (vid. Artículo 20); y
a) El nuevo crédito que se otorgue en virtud de la Ley no devengará intereses por el plazo transcurrido entre la celebración del respectivo contrato y el pago del crédito inicial por el nuevo proveedor (actuando en nombre y representación del cliente). Aunque esta regla es una medida de justicia, o de contención (de un abuso posible, como sería la superposición de créditos, y del servicio a esas deudas), también es un correcto incentivo para el nuevo proveedor de ser diligente en el ejercicio del mandato del cliente.
El Reglamento de portabilidad aún no ha sido dictado [a la fecha de este artículo], y su contenido es relevante para la aplicación de la Ley y el modo cómo se ejecutará todo lo antes dicho. Como lo establece la misma Ley, el Reglamento deberá dictarse dentro de los 45 días siguientes a la fecha de su publicación, esto es, deberá estar dictado antes de fines de julio.
Esta ley entrará en vigencia a los 90 días desde su publicación en el Diario Oficial, esto es, a comienzos de septiembre próximo. Por lo mismo, sólo desde entonces empezará a regir, y no regirá en forma previa.
[1] Esta exigencia del Artículo 14, esto es, pedir que los créditos “se extingan por el solo pago”, en especial después de considerar el contenido del Artículo 15 [cuyo inciso 2do. dice que el nuevo proveedor puede no pagar, y “este incumplimiento en ningún caso afectará la subrogación especial de crédito”], parece significar (y exigir) dos cosas: a) que lo que se pide, para que tenga lugar el efecto subrogatorio, es que sólo pueda tener lugar con ocasión del modo de extinguir obligaciones denominado “solución o pago efectivo”, que se refiere al “cumplimiento de lo debido” en naturaleza, lo que equivale —por la naturaleza de las obligaciones de que se trata, de dinero— al pago íntegro y completo en dinero de las obligaciones contraídas. Por tanto, lo que se quiere decir es que impiden el efecto subrogatorio la consideración de los otros modo de extinguir obligaciones (v. gr. Artículos 1567 del Código Civil y siguientes); y b) que basta con pactar que así sea.
[2] Tal como dice la Ley, y se reproduce en el texto, la exigencia legal que se hace al “contrato” es —también— cumplir con las solemnidades que se requieran para poder “dejar constancia”, y no de la “constancia” misma. Por tanto, la exigencia de “constancia” (como son las anotaciones, inscripciones, subinscripciones, etc.), que es la que suele hacerse en el Registro, y que es propia del “sistema registral” (y que suele ser el requisito para adquirir [modificar, traspasar o extinguir] los derechos reales de garantía que pueden tener su fuente en un contrato), no es una exigencia del contrato y, por lo mismo, su ausencia (en el evento de darse esta situación) no afectará la validez del contrato, sino sólo la adquisición del respectivo derecho real de garantía al que el contrato da derecho. En este mismo sentido el Artículo 19 de la Ley.
[3] Cuyo incumplimiento traería consigo la sanción civil de la nulidad absoluta del contrato. Ref. Artículos 1682 y 1701 del Código Civil.
Federico McKay Alliende
Abogado
